臨汾新聞網(wǎng)訊 2013年5月，邢某、孫某以某建設公司的名義承建國有某房地產(chǎn)公司的土石方工程，合同約定工程量為632189.5立方米，單價(jià)為28.4元/立方米，并約定最終結算以實(shí)際挖取土石方量計算。合同簽訂后，兩人對該工程實(shí)際土石方量進(jìn)行了測量，發(fā)現該工程實(shí)際土石方量?jì)H有43萬(wàn)余立方米。后兩人商量，決定將工程量仍確認為632189.5立方米，并約定虛方的利益分配。最終，邢某、孫某通過(guò)虛方多獲取工程款560余萬(wàn)元。

　　本案對邢某、孫某的行為該如何定性有兩種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認為，二人的行為構成合同詐騙罪。邢某、孫某某在合同履行過(guò)程中，為達到非法占有虛方利益的目的，在明知工程量存在虛方的情況下，仍按照合同約定的工程量進(jìn)行結算，其行為存在欺詐，符合合同詐騙罪的構成要件。

　　第二種意見(jiàn)認為，兩人的行為不構成合同詐騙罪，且不是犯罪行為。邢某、孫某某將工程量中存在虛方的事實(shí) 隱瞞，不屬于刑法意義中的“欺騙”，其多獲得的工程款屬于不當得利，應返還給業(yè)主方。

　　【案件評析】筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

　　一是行為人的欺騙行為與危害結果之間無(wú)刑法上的因果關(guān)系。邢某、孫某的行為要構成合同詐騙罪應具備兩點(diǎn)：其一，行為人的欺騙行為與被害人的錯誤認識之間有因果關(guān)系;其二，被害人的錯誤認識與其處分財物之間有因果關(guān)系。本案中，邢某、孫某在明知工程量存在虛方的情況下，仍按照合同約定的工程量進(jìn)行竣工結算，該行為違反了民事合同的誠信義務(wù)，但業(yè)主方處分財物的結果并非是因邢某、孫某的欺騙行為所致，主要是因為業(yè)主方在核定工程量的過(guò)程中存在重大過(guò)失，所以說(shuō)，邢某、孫某的欺騙行為與業(yè)主方陷入錯誤認識并支付工程款之間缺乏刑法上的因果關(guān)系。且在這種多因一果的責任形態(tài)中，應根據行為對危害結果的作用大小來(lái)確定責任大小。顯然，本案造成國有資產(chǎn)損失這一危害結果的主要原因是業(yè)主方的失職，應追究業(yè)主方和業(yè)主代表的相關(guān)法律責任。

　　二是邢某、孫某行為的社會(huì )危險性較小，不宜按犯罪處罰。從行為方式上看，邢某、孫某的行為屬于刑法第224條第5款“以其他方法騙取對方當事人財物的”情形。該條款雖為兜底條款，但由于刑罰的嚴厲性，則要求該條款中“其他方法”的主觀(guān)惡意、社會(huì )危險性應與前四款所規定行為的主觀(guān)惡意、社會(huì )危險性相當。分析前四款所規定的行為方式可知，合同詐騙罪的行為方式一般是積極作為的方式。行為人在簽訂、履行合同過(guò)程中，以直接的犯罪故意，虛構有履行能力，或在能夠完全履行的情況下，故意不履行或部分履行，其主觀(guān)惡意及社會(huì )危害性較大。而本案邢某、孫某僅僅以間接故意的方式隱瞞虛方，其主觀(guān)惡意及社會(huì )危害性較小。

　　三是邢某、孫某的行為未對法益造成侵害。判斷一行為是否應當受刑法規制的關(guān)鍵是要看該行為是否對法益造成侵害。本案中所涉及的法益是業(yè)主方的 合法財產(chǎn)權，根據合同法和建筑法的相關(guān)規定，在工程竣工結算時(shí)，由承包方提交竣工結算文件，業(yè)主方自行或委托有專(zhuān)業(yè)資質(zhì)的機構對提交的竣工結算文件進(jìn)行審核?？梢?jiàn)，業(yè)主方享有排他的審核權和對工程款的處分權。并且測量機構也是受業(yè)主方委托，故測量機構在執行委托事務(wù)中的過(guò)錯可視為委托方的過(guò)錯。此外，根據私法自治原則，權利人可以放棄自己的權利或部分權利。所以，本案邢某、孫某的行為不會(huì )對業(yè)主方的財產(chǎn)處分權造成侵害。

　　綜上所述，本案邢某、孫某在簽訂合同前主觀(guān)上并沒(méi)有“非法占有的目的”，雖然兩人在合同履行過(guò)程中，發(fā)現對方有重大過(guò)失而選擇不告知對方并借此希望獲利的做法違反誠信義務(wù)，但仍不應認定為犯罪，其獲得的560余萬(wàn)元屬于不當得利，應當返還給業(yè)主方。(仇振芳 喬舸平 作者單位：堯都區人民檢察院)